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刑罚的根据一定是已然之罪，因为犯了罪所以受惩罚，重罪重刑，轻罪轻刑，无罪不刑，这是最基本的底线。在一个人没有犯罪的情况下，无论为了达到多美好的目标，都不能惩罚他。
我国刑法的通说历来是折中说，我们既要向后看，又要向前看，一个是根据，一个是目的。
在这个基础上，刑罚追求积极的目的，即犯罪的预防，包括一般预防和特殊预防。一般预防针对普罗大众，要威慑所有人，通俗讲就是杀鸡给猴看；而特殊预防针对犯罪人，剥夺其再犯能力，让他不再犯罪，比如把他关进深牢大狱，这是消极的特殊预防，而积极的特殊预防就是对罪犯进行教育改造，成为守法公民。
刑罚要追求积极的目的
刑罚应当在报应基础上追求预防。即便罪犯丧失犯罪能力，他也应该受到最低限度的惩罚。比如张三因为生计抢劫，在被捕前抽中巨奖，又如李四性欲亢奋，实施强奸，后来遭遇车祸，丧失性功能。按照特殊预防的思路，这些人今后可能不会再实施类似犯罪，没有必要浪费刑罚；按照一般预防的思路，完全可以假装宣判，向社会公示这些人已经受到惩罚，而实际上让他们远走高飞，这也可起到威慑作用。<sup><a id="noteref_1" href="#footnote_1">[1]</a></sup>但这些做法显然不当，因为它违反了正义的基本要求。
假设某地发生连环杀人案，人心惶惶，领导批示三个月内一定要破案，明天是截止期限，一点线索都没有，怎么办？我们可不可以到死囚库中随便找一个人，让他顶包，换取他家人的荣华富贵。司法机关开出的条件是，让他高考没上线的孩子上名校，让他没工作的老婆当领导。这个死囚难以拒绝这种条件，第二天当着全国民众认罪。这个案件显然起到了震慑民众的效果，很好地预防了犯罪。但这公平吗？不公平，因为它违反了一个基本的铁律，那就是无罪不罚。
刑罚起源于远古时代的同态复仇，必然带有感性成分。虽说它需要理性的补充，但并不意味着感性就毫无意义。惩罚必须要满足社会公众最基本的正义情感，绝不能让无辜者含冤受屈，让有罪者逍遥法外。民众朴素的正义情感，是刑罚的首要基石。
杀人偿命，只有杀人者的生命需要被剥夺，无须株连家人，但是按照预防主义的思路，其实斩草是要除根，以绝后患。
今天有许多刑法学者，倡导人道主义的刑罚理论，认为报应主义是一种复仇，是野蛮和不道德的。该理论认为，罪犯只是一种病态，需要接受治疗，惩罚变成了治疗。然而，对犯罪人施加的措施，即便称为“治疗”，也和以往称为刑罚的措施具有同样的强制性。在人道主义刑罚理论看来，“应受惩罚性”这个概念应当从刑罚中剥离。我们只需考虑如何矫正罪犯或者制止他人犯罪。
有很多人认为报应主义太野蛮，可能导致刑罚权的滥用，但仔细想一想你会发现，以牙还牙、以眼还眼的这种报应其实是限制了刑罚权，因为你打掉别人一颗牙齿，只能让其打掉一颗牙，你弄瞎他人一只眼，也只用赔上一只眼。在报应主义看来，如果赔上两只眼，刑罚就是过度的。所以，报应主义是限制了刑罚权。
当我们根据应受惩罚性来考量刑罚的正当性，那么刑罚就是一个道德问题，法学也是一种关于权利与义务的科学，法律在原则上不能超越社会良知的约束，每个人都有权利发表看法。但是，当我们以“预防”和“矫正”来替换应受惩罚性的概念，那么，也只有技术专家可以对此做出判断。于是，人道主义刑罚理论将审判从法官转移至技术专家之手。公众朴素的良知有权对法官进行批评，却对这些专家无能为力。专家根本不使用诸如权利或正义这些范畴。他们认为，既然古老的惩罚观念已被抛弃，那么所有报复性动机也应剔除。
对犯罪的惩罚是一种不可违背的绝对命令，为了申明这种报应主义立场，康德举了一个例子。假定在海岛上有一个公民社会，经过所有成员的同意，决定解散，彼此分开，散居世界各地。但如果监狱里还有最后一名谋杀犯，那必须在处死他以后，才能执行解散决定。因为必须让每个人都知道自己言行有应得的报应，也不应把有血债的人留给人民。如果不这样做，所有人将被认为共同参与了谋杀，是对正义的公开违反。
犯罪和疾病被等量齐观，意味着专家冠之以“疾病”的心理情况能以犯罪对待，并对其实施强制性的治疗措施。因此，如果一种让政府不满的行为，即便与道德罪性无关，本不应被剥夺自由，政府也可对其“治疗”，而人却无法辩解。比如，有一些心理学专家将宗教视为精神疾病。当这种特别的精神疾病让政府觉得不爽，如何阻止政府实施“矫正”呢？虽然这种矫正明显是强制性的，却披着人道主义的外衣，并不使用让人胆战心惊的“逮捕”之名，而使用“治疗”这种“优雅”的手段。<sup><a id="noteref_2" href="#footnote_2">[2]</a></sup>事实上，在德国和意大利，这两个“预防刑”和“矫正刑”的诞生之地，法西斯专政曾经极大地利用了这种所谓的“科学”大行残暴。
报应主义的代表人物是德国哲学家康德。他认为人在自由意志的选择下，避善从恶实施犯罪，从道义的立场上必须承担责任。因为理性的人必须接受内心道德法则的自律，自律是理性自己给自己下达的命令，是一种不可违背的绝对命令，违反绝对命令，必须要承担道义上的责任。这位终身未婚的大哲学家，行动如同时钟一样规律。在他墓碑上铭刻着这样一段话：有两种东西，我们愈是时常愈加反复地思索，它们就愈是给人的心灵灌注了时时翻新，有加无已的赞叹和敬畏——我们头上的无比灿烂星空和心中神圣的道德法则。
“预防刑”的后果更为可怕。当惩罚一个人是为了将其作为对其他人进行威慑的范例，你只是把他作为实现他人目的的工具。这本身就是一件非常邪恶的事情。如果刑罚的正当化基础不再是应受惩罚性，而是预防的有效性，那么惩罚罪犯也就不必要求他真的实施犯罪。正如C. S.刘易斯所言：仁慈只有当其生长于正义岩石的缝隙中，才能开花。若将其移植到人道主义的泥沼，它将变成食人草，而其可怕之处更甚，因为它依然顶着可爱绿植的名字。<sup><a id="noteref_3" href="#footnote_3">[3]</a></sup>
前者立足既往，认为罪犯实施犯罪，本身就应受到惩罚，惩罚具有道德上的正当性，即报应主义思想。而后者关注将来，认为惩罚是为了预防犯罪，对社会有积极的作用，此乃功利主义思想。
因此，刑罚的根据只能是报应，否则刑罚的道德基础将完全坍塌。但是，在这个基础之上，刑罚可以追求积极的目的，在报应的基础上，刑罚是可以具有预防和改造的目的。
人类社会，为什么需要刑罚？历来有两种针锋相对的观点，一种观点认为，因为有犯罪所以需要刑罚；而另一种观点认为，为了没有犯罪所以需要刑罚。
想一想
刑罚为何存在
因为有犯罪所以需要刑罚，还是为了没有犯罪所以需要刑罚，你更偏向哪种观点呢？
刑罚是犯罪行为最主要的法律后果，无罪不罚是刑罚的底线。刑罚作为一种最严厉的惩罚措施，不到万不得已不应该轻易使用。
<a href="#noteref_1">[1]</a>[美]约书亚·杜丝勒：《理解刑法》（第四版），律商联讯2006年版，第181页。Joshua Dressler, Understanding Criminal Law (4th edition), LexisNexis(2006), P181.
刑罚是人民法院，也就是审判机关，依法对罪犯适用的限制和剥夺其某种权益的最严厉的强制措施。
<a href="#noteref_2">[2]</a>[英] C. S.刘易斯：《论人道主义刑罚理论》，《暨南学报》2013年第7期。
033 刑罚体系
<a href="#noteref_3">[3]</a>[英] C. S.刘易斯：《论人道主义刑罚理论》，《暨南学报》2013年第7期。
