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具体到于欢的案件。于欢目睹母亲遭受凌辱,用水果刀刺伤4人,并导致其中1人死亡,另2人重伤,1人轻伤。这种行为与侵害行为明显不相适应,毕竟人的生命权是高于健康权、名誉权等其他权利。虽然加害人人数众多但未使用工具,未进行严重暴力攻击,于欢身上伤情甚至未达到轻微伤程度。从防卫行为使用的工具、致伤部位、捅刺强度及后果综合衡量看,于欢使用的是长26厘米的单刃刀,致伤部位为杜志浩身体的要害部位(肝脏),捅刺强度深达15厘米,造成1死2重伤1轻伤的严重后果,其防卫行为“明显超过必要限度”。

这个制度一改1979年《刑法》对于正当防卫过于苛刻的做法(1979年《刑法》规定:防卫行为超过必要限度造成不应有危害的,是防卫过当),希望能够鼓励民众见义勇为,向不法侵害做斗争。当年在修改刑法时,无论是理论界还是实务界都主张扩大防卫人的防卫权,避免防卫人缩手缩脚,伤害民众见义勇为的积极性。

有人认为,于欢的行为属于刑法规定的特殊防卫权。但是在于欢案中,讨债者一方并无实施严重危及人身安全的暴力犯罪,所以不能适用这个条款。

对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任,这就是1997年《刑法》规定的特殊防卫制度。

这就是为什么二审法院最后认为于欢构成防卫过当。我国刑法规定,防卫过当应当减轻或免除处罚。法院最后认为于欢构成故意伤害罪,判处于欢有期徒刑5年。

特殊防卫

司法要倾听民众朴素的声音,刑事责任的一个重要本质是在道义上值得谴责。因此,犯罪与否不是一个单纯的专业问题,普罗大众都有发声的权利,司法永远不能超越社会良知的约束。法律不是冰冷的条文,它必须兼顾天理人情,不断地在各种利益中寻找一个最佳的平衡点。

粪坑案的焦点在于,如果你是女方,你是否会用砖头砸向男方?结论是肯定的,所以这是标准的正当防卫。

2018年2月1日,于欢案入选“2017年推动法治进程十大案件”。同时被最高人民法院列为第九十三号指导案例,用来指导全国司法工作。指导案例认为,于欢是在人身自由受到违法侵害、人身安全面临现实威胁的情况下持刀捅刺,且捅刺的对象都是在其警告后仍向其靠近围逼的人。因此,可以认定其是为了使本人和其母亲的人身权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害行为,具备正当防卫的客观和主观条件,具有防卫性质。

20世纪80年代,曾经发生过一起粪坑案。一名妇女回娘家探亲,在路上遇到一个持刀歹徒,歹徒企图强奸。由于歹徒身强体壮,而且此地还是偏僻的山区。该女自知不是歹徒的对手,也无法求救。因此,她假意顺从说找个平坦点的地方。当走到一个化粪池旁,该女示意歹徒脱衣服。歹徒见其非常配合就放松了警惕,在脱套头毛衣的时候,趁歹徒头被毛衣包住,女方用力把歹徒推倒在化粪池里。此时正值寒冬,粪池很深,歹徒挣扎着用手攀住粪池边缘往上爬,女方就用砖头砸歹徒的手,不让歹徒上来,十多分钟后歹徒淹死在粪池中。此案在当时也曾引起争论。有人认为歹徒跌入粪坑,不法侵害已经停止,此时不能再进行不法侵害。还有人认为,根据当时的特定情况,危险并没有排除,是可以实施正当防卫的。<sup><a id="noteref_3" href="#footnote_3">[3]</a></sup>

想一想

司法实践中存在的最大困惑是互相斗殴,中国有句古话叫“斗殴无曲直”,不管谁先动手谁后动手,打架都是不对的。但在斗殴过程中有可能在特殊情况下成立正当防卫。比如说两人打着打着,一人服软不想打了,但对方变本加厉进行攻击,这个时候就可以进行正当防卫;或者打着打着武器突然升级,本来是赤手空拳,一方突然掏出三把刀两把枪,另一方自然也能进行正当防卫。事实上,斗殴并非标准的法律概念,有些斗殴属于正当防卫,有些斗殴不属于正当防卫。

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