第五章 宗法社会中权利和义务的失衡1——儒家法律思想及其现代观照 (第1/5页)
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儒家的“礼法”思想是一种以义务为本位，以人治为实质的法律思想体系，建立在小农自然经济基础之上，立足于宗法血缘社会，为维持封建统治秩序和社会秩序服务的。www.Pinwenba.com它的基本表征是权利和义务的失衡，具体表现在它的礼治、德治和人治的政治主张和“引礼入法”、“原心定罪”的法律道德化过程中。儒家“礼法”思想与现代社会的法治是根本对立的。只有实现从义务本位向权利本位、从人治到法治、从平均主义到效率追求的三个根本转移，才能为社会主义法制建设提供可资利用的宝贵资源。
把儒家的法律思想概括为“礼法”思想是适当的，它不但能体现出儒家文化乃至中华法系的文化个性和民族特色，还把儒家关于“法”的思想置于现代人的视域之内，从而在一个更为广阔的文化背景下(更大程度上是与西方的法文化比照的背景)来全面展示儒家关于“法”这样一种社会现象的思想。正是在这种历史的和当代的、中国的和西方的双重视域的沟通对话中，儒家的法律思想才能既不被抹杀掉其历史个性，又能被纳入现代言语系统而获得普遍性的讨论。
古代中国的“法”仅指刑法，《尔雅·释话》中“刑，法也”，“律，法也”。《说文》：“法，刑也。”可见，法等于“刑”、等于罚，是所谓“刭也”、“伐也”、“逼也”、“废也”。因而古代中国“法”的含义仅是西方“法”的内涵的一部分，以个人权利为基点的民法等私法部分则完全付之阙如；从这个意义上说，古代中国“法”的外延要小于西方之“法”，更遑论性质上的差异。另一方面，在西方的言语系统里，也难以找到“礼”的对应词。“在近代已经高度分化的文字中实际上再没有那么广泛的名词可以概括‘法律’、‘制度’、‘礼仪’和‘习俗’四项内容；但在中国经典时代，‘礼法’这类字样恰也常常是这四者的浑称”。“‘礼’在中国，乃是一个独特的概念，为其他任何民族所无，其他民族之‘礼’一般不出礼俗、礼仪、礼貌的范围，而中国之‘礼’，则与政治、法律、宗教、思想、哲学、习俗、文学、艺术，乃至于经济、军事，无不结为一个整体，为中国物质文化和精神文化之总名”。可见，“礼”在中国文化里是一个内涵丰富，涵盖面极大的词，它包括了风俗习惯、道德规范和政治制度。当它以社会舆论和良心的制裁为后盾时，是为道德；而当“失礼入刑”，以国家强制力为终极依据时，则又具有法的特性。它不但设制和调控着国家的基本制度以及个人与国家、与政府之间的关系(这在罗马法中是“公法”领域)，而且以无所不及的触角伸向任何私生活的领域，甚至人的内心世界，从而打开西方以所谓“私法”为个体所设立的权利保护屏障。现代人当然很难在严格意义上称这种无所不能的礼为法，但历史的事实是，当它成为立法的指导思想甚至成为具体条文时，当它在司法中被运用并在判案中作为法律依据时，它就是法，所以蔡元培说：“而今之所谓民法在古代颇具于礼。”而古代的法律制度实际上正由礼与刑组成；所谓“圣人制礼作教，立法设刑”(《汉书·刑法志》)，“书曰：士制百姓于刑之中，以教祗德。言行弼教，使之畏威远罪，辅之以善耳，唐、虞之治，固不能废刑也。惟礼以防之有弗及，则刑以辅之而已”(《汉书·刑法志》)。可见，古代的“法”被视为“刑”，因而窄于西方法的概念，但当“礼法”作为一个词相互补充，且互为界定时，则大致恰当地表达了古代人关于“法”这一社会现象的大致含义。这实际上是中国与西方，当代与历史的二元视域相融合、沟通、对话的结果，它不但把古代思想家关于法律的思想置于一个更为广大的文化背景下来进行阐释，而且严格地保护了作为一种文化现象的独特个性。儒家的法律思想，也正因这一历史切入点的确定，而得到展现和诠释。
第一节 儒家法理念的确立
礼法的形成经历了一个因袭损益的历史过程。孔子说：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也。”(《论语·为政》)这一过程，我们大致分为三个阶段：第一阶段，礼是纯粹的宗教仪式的存在。“礼”的起源与祭祀活动密切相关。《礼记·礼运》说：“夫礼之初，始诸饮食，其燔黍捭豚，污尊而杯饮。蒉桴而土鼓，犹若可以致其敬于鬼神。”
《说文解字》卷一中说：“礼，履也。所以事神至福也。从示、从豊，豊亦声。”近人王国维对礼的考证：“盛玉以奉神之器，谓之若丰，推之而奉神人之酒醴亦谓之礼。又推之而奉神人之事，通谓之礼。”可见，在“礼”的起源阶段，其规范多保有图腾、禁忌等塔布性质，起作用的依据是对威不可测的天的恐惧心理。这一阶段大致是从“礼事起于燧皇，礼名起于黄帝”直到夏朝的这一历史时期。夏朝以后，天帝仍被奉为绝对的权威，但礼由祀神进而“引申为凡礼仪之称”(徐灏《说文解字》)，殷制造了上帝与祖宗神合二为一的宗教政治观，从而将天上与地下、现在与未来、国家与上帝沟通起来，使“起诸饮食”、“祀神祈福”的礼具有调整人间统治秩序和社会秩序的功能。礼的性质与内容都发生了改变，成为规范包括婚姻、血统、亲续、君臣等关系的行为规则并逐渐制度化了。所以，夏商时期是礼由神人相通的仪式到俗世规范的演变的时期，这是第二阶段。“礼”发展的第三阶段，始于周公成于孔子，完成了对礼的革命性变革，通过对礼的道德理性价值的确立，建立了一套完整和成熟的礼法思想体系，并由此决定了中国二千多年法律文化的基本性格和影响了传统社会法律制度的建立和实施。
近人王国维曾经详细地考证了周代制度，揭示出它继统与宗统合一的典型特征。在这一社会历史形态中，天子是全国最高的宗主，其嫡长子继天子，余子为诸侯；诸侯是邦国的宗主，其嫡长子继为诸侯，余子为大夫。大夫为邦国之小宗，亦为乡邑之宗长，以下按宗法依次为士、庶人。政治统系与宗法统系的完全重合，家国的同构，各行政首脑同时也是统治血缘宗族的最高统领，宗法制度成为社会最根本的制度，而维护这种血缘宗法等级的社会制度，就是礼。儒本来是一种职业，指的是古代相礼的术士，实施、弘扬礼，为贵族统治者服务，巩固既成的社会制度，是儒这种职业者的根本职责。在春秋社会的动荡中，贵族阶级逐渐没落，士从贵族的附庸变成一个相对独立的社会阶层，不得不以自身的文化优势谋生，从而由术士演变为谋士、师儒。他们仍然是现代社会制度的拥护者，但除了维护、弘扬礼之外，为了适应社会的发展，又自觉的承担起对其进行论证和变革的任务，逐步形成了较为完整的理论体系。
一、天人和合：儒家礼法思想的形上基础
